Le asimmetrie informative nei rapporti tra imprese

L’asimmetria informativa è un dislivello di informazioni tra le parti di un contratto una delle due parti dispone di informazioni di cui l’altra parte non ne è a conoscenza. Questo squilibrio le parti contrattuali crea le basi per un mercato economicamente non efficiente. La dimostrazione, in termini appunto economici, è stata data da Akerlof, con la cd. teoria del “mercato dei bidoni”, secondo la quale il mercato seleziona il prodotto peggiore, ed espelle il migliore, a scapito dei compratori che non posseggono le giuste informazioni sul prodotto in vendita: lo squilibrio di informazioni crea un mercato inefficiente o torbido.

Akerlof illustra la teoria con riferimento al mercato delle automobili usate: il compratore non possiede le informazioni necessarie per sapere in realtà̀ qual’è lo stato effettivo della vettura che intende comprare, stato che invece è ben noto al venditore. Di conseguenza, il prezzo di vendita tende a fissarsi ad un livello intermedio fra quello di un’automobile in buone condizioni e quello di un’automobile in cattivo stato, appunto il “bidone”. Come conseguenza, chi possiede un’automobile in buone condizioni non è disposto a venderla a quel prezzo, ed esce dal mercato, mentre chi possiede il “bidone” è ben felice di venderlo ad un prezzo per lui più che conveniente: il mercato seleziona i peggiori venditori e le auto migliori non vengono vendute.

Ciò posto, si esamina quali strumenti esistano per rimediare a tale fallimento del mercato, e in qual misura essi siano operanti nel nostro ordinamento. La loro opportunità̀ e legittimità̀, anche costituzionale, deriva, come si osserva, proprio dall’effetto pregiudizievole dell’asimmetria stessa, che quindi non può essere vista come una caratteristica normale e intrinseca delle relazioni fondate sull’autonomia privata, che come tale il legislatore dovrebbe rispettare

La soluzione più ovvia è quella di eliminare direttamente l’asimmetria, imponendo alle parti obblighi di informazione reciproci, risultato che in teoria si può raggiungere con norme di legge in tal senso. Secondo la dottrina, alcuni esempi nel nostro ordinamento esisterebbero nella disciplina di taluni contratti di impresa nei quali, tipicamente, un soggetto forte è in rapporto con uno più debole; qualche riferimento è contenuto nel D.lgs. n. 231 del 2002 (sui ritardi nei pagamenti), nella legge n. 129 del 2004 (sul contratto di franchising) ed in particolare nella legge n. 192 del 1998 (sulla subfornitura), in alcuni contratti bancari o di natura finanziaria disciplinati dal TUB, nel contratto di assicurazione, nel contratto di agenzia.

Nell’art. 9 della legge n. 192 del 1998 (legge sulla subfornitura) è vietato espressamente l’abuso di dipendenza economica di una o più imprese a danno di altre che ne sono dipendenti e quindi economicamente più deboli, atto a falsare la concorrenza ed alterare il mercato.

Il comma 2 dell’art.1 di tale legge esclude che possa configurarsi un rapporto di subfornitura, nei contratti aventi ad oggetto la fornitura di materie prime, di servizi di pubblica utilità e di beni strumentali non riconducibili ad attrezzature.

Anche nel contratto di subfornitura il legislatore impone dei limiti all’autonomia contrattuale delle parti, prevedendo la nullità nel caso di patto atto a modificare unilateralmente una o più clausole del contratto; è altresì nullo il patto che attribuisca ad una delle parti nei contratti di durata di recedere senza congruo preavviso.

In tali casi si prescinde dalla situazione di dipendenza economica del rapporto intercorrente tra committente e subfornitore, prediligendo ed imponendo che il recesso avvenga secondo le tempistiche atte a far in modo di poter comunque riorganizzarsi ed organizzare le attività produttive.

Il legislatore non pare abbia voluto riferirsi ad una giusta causa di recesso per lo scioglimento del vincolo, tuttavia in linea con la giurisprudenza di Cassazione ha individuato dei limiti nei casi di recesso ad nutum invocando i principi generali di buona fede ed abuso del diritto.

La disciplina italiana della subfornitura incontra dei limiti in quanto da un lato non evidenzia oggettivamente la fattispecie contrattuale, ma semplicemente inserisce l’attività del subfornitore nel ciclo produttivo dell’impresa committente, così sottolineando il rapporto di dipendenza economica intercorrente tra le due parti, con evidente posizione di supremazia della committente e la conseguente protezione della parte debole (subfornitore) ; dall’altro la disciplina sulla subfornitura non pare possa applicarsi nei rapporti internazionali .

Una disciplina legislativa, come è logico, ha tanto maggiori possibilità̀ di essere rispettata quanto maggiore sia la convenienza a farlo: in altre parole, per il soggetto che dispone delle informazioni, il costo di condividerle con l’altra parte deve essere inferiore al guadagno che in tal modo egli può realizzare. Ciò̀ dipende, come è pure logico, principalmente dall’assetto economico del contratto, e solo secondariamente dalle norme di legge che impongono di rivelare le informazioni: anche nel caso in cui esse fossero sanzionate, il rispetto della norma dipende dalla probabilità̀ di ricevere la sanzione stessa, che può̀ essere non elevata.

Per risolvere le asimmetrie informative all’interno del mercato, si dispone allora di strumenti messi a disposizione dalla teoria economica.

Uno di questi è la profilazione, che consiste nella possibilità̀ accordata a ciascun contraente di scegliere tra due o più alternative di modello contrattuale, affinché́ ciascuno possa scegliere il modello piu` congeniale alla sua posizione (c.d. equilibrio di autoselezione).

Lo strumento della profilazione è noto al nostro ordinamento, ma non è esclusivo dei rapporti fra imprese, ponendosi soprattutto come strumento a tutela del consumatore  [spiega, con riferimento al testo unico mercati finanziari; spiega che la sanzione dovrebbe essere la nullità̀, e non come dice la Cassazione la semplice responsabilità̀ precontrattuale]

Altro strumento della teoria economica per favorire la correttezza dei rapporti fra le parti, e quindi, di riflesso, anche lo scambio di informazioni, consiste nella creazione di rapporti di lunga durata, in base al cd teorema del gioco ripetuto.

Un altro strumento e` il recesso riconosciuto dall’autonomia privata che deve essere posto in essere nel rispetto di determinati canoni generali, quali quello della buona fede oggettiva, della lealtà dei comportamenti e della correttezza (alla luce dei quali devono essere interpretati gli stessi atti di autonomia in quanto quest’ultimo svolgerà̀ la sua attività̀ “in conformità̀ a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli o prototipi forniti dall’impresa committente”. contrattuale). Il fine da perseguire è quello di evitare che il diritto soggettivo possa sconfinare nell’arbitrio. Da ciò il rilievo dell’abuso nell’esercizio del proprio diritto (Cassazione CIVILE, Sez. III, 18 settembre 2009, n. 20106).

In generale però può dirsi che nell’ordinamento una disciplina organica e specifica delle asimmetrie informative nei rapporti fra imprese manca, anche se strumenti a loro volta di carattere generale, ma pensati per altri scopi, quali la disciplina dell’abuso del diritto o dell’abuso di posizione dominante possono, indirettamente, servire allo scopo.

Inoltre giova ribadire che esistono asimmetrie informative che incidono sulla formazione delle volontà e che dunque assumono rilevanza per l’ordinamento nazionale in quanto soggette alla disciplina dell’annullamento e della rescissione e asimmetrie invece fisiologiche in virtu’ delle obbiettive posizioni occupate sul mercato dai contraenti, ragione per cui non sempre realizzano un abuso sul mercato.

Tuttavia l’abuso del diritto non coincide sempre con la asimmetria informativa e viceversa, ad esempio nei contratti bancari previsti dal Tub sono necessarie una serie di precauzioni informative a favore del cliente nonché` l’utilizzo di una forma scritta ad substantiam del contratto, tali strumenti sono sufficienti ad eliminare l’asimmetria, e non vi sarebbe alcun abuso di diritto da parte della banca nei confronti del cliente; viceversa anche nel caso dall’ abuso di dipendenza economica non c’è per forza una asimmetria informativa, poiché“ in alcuni mercati un’impresa pur se in pozione dominante rispetto ad una economicamente indipendente non per forza genera una asimmetria.

Si nota però che le varie applicazioni della teoria dell’abuso di diritto hanno uno scopo economico diverso: allocare una data situazione giuridica soggettiva al soggetto che la valuta di più nel momento in cui tale risultato non può̀ essere raggiunto con la contrattazione fra le parti [teorema di Coase; teorema di Hobbes nel caso di costi transattivi elevati] in questi casi è evidente che quando i costi transattivi sono elevati l’autonomia delle parti non è da sola sufficiente a sanare il conflitto, ragione per cui si rende necessario l’intervento dello Stato con le sue leggi.

Interessa però notare che il livello troppo elevato dei costi transattivi può̀ dipendere da molte cause, delle quali l’asimmetria informativa – che in ipotesi spinge una delle parti a non contrarre, stimando di non disporre delle informazioni necessarie- è una delle possibilità̀, ma non l’unica.